中美贸易协定达成，将对知产刑事法律产生什么影响？

2020年1月15日，中美贸易谈判代表在华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，中美第一阶段经贸协议正式达成。这意味着中美贸易战暂告一段落了。这一场贸易战下来，受影响的不仅仅是中国的经济，还有中国的法律制度。

如该协议最终落实，则中国很多法律制度都将受到影响，尤其是知识产权方面的刑事诉讼和民事诉讼制度。本文主要分析中美贸易协议对中国知识产权犯罪的影响。

一、侵犯商业秘密罪入罪标准变化：不以损失为前提

根据《刑法》第二百一十九条，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）第七条，商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

可见，侵犯商业秘密罪的入罪标准是给商业秘密的权利人造成重大损失，且造成损失数额50万元以上。“倘若行为人只是以不正当手段获取了权利人的商业秘密，既没有披露，也没有使用或者允许他人使用，那么，该行为就不可能给权利人造成重大损失”，也就不构成犯罪。

然而，中美贸易协定第1.7条约定：“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”“作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”

该约定意味着，在未来，侵犯商业秘密罪中，商业秘密权利人不需要发生实际损失，即可要求启动刑事调查程序。

二、侵犯商业秘密“重大损失”计算方式变化：维护成本也算损失

当前刑事司法实践中，对权利人损失该如何认定，一般认为需要考虑两个因素：权利人因侵权行为遭受的损失和侵权人因侵权所获得的利益。司法实践中，计算权利人损失主要有以下几种模式：（一）被告人因犯罪所获得的利润；（二）被告人的销售收入减去权利人的成本；（三）第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率；（四）被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润；（五）被告人因向他人披露商业秘密而获得的研发费用；（六）被告人生产出的产品价值等。

例如，在最高人民法院公报案例《裴国良侵犯商业秘密案》中，法院计算权利人损失的方式是：附带民事诉讼被告公司中冶公司与川威公司、泰山公司签订的合同总金额为14856万元，按照平均利润为12％的专家评估意见计算，中冶公司从这两份合同中所获的利润可以认定为14856×12％=1782万元。因此，法院认定被害单位的损失是1782万元。

但是，中美贸易协定第1.7条约定：“中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛。”

因此，侵犯商业秘密犯罪的“重大损失”计算方式，可以商业秘密权利人补救成本来认定，包括减轻对商业运营或计划损害所支付的成本，重新保障计算机或者其他系统安全锁产生的成本等。商业秘密权利人为弥补商业秘密被侵害所支付的运维成本，都可以作为“重大损失”的计算依据，此举大大降低了商业秘密权利人的举证责任。

三、侵犯商业秘密罪行为方式变化：侵犯即入刑

根据《刑法》第二百一十九条，侵犯商业秘密罪的行为方式，主要包括三种：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

不管哪一种行为方式，都要求侵权人获得他人的商业秘密，或者将获得的商业秘密披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，都体现出侵权人充分地“掌控”、“掌握”权利人的商业秘密这个重要前提。

然而，中美经贸协议却规定，遭受刑事处罚的侵犯商业秘密行为，不需要行为人获取他人的商业秘密，更不需要披露、使用或者允许使用他人商业秘密，只要行为侵犯了商业秘密，就应当启动刑事程序和处罚。

中美经贸协议第1.8条规定，“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。”

这对于商业秘密的保护力度是非常大的，只要侵犯商业秘密，即可构成启动刑事程序和处罚的事由，不论是否已经获取商业秘密，亦不论是否已经披露、使用或者允许他人使用商业秘密。

张明楷教授曾认为“单纯获取商业秘密的行为，并不是侵犯商业秘密罪的实行行为。真正的实行行为是‘行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密’。”而如果按照中美贸易协定修改法律，则单纯获取商业秘密的行为，也属于侵犯商业秘密罪的实行行为。

四、




侵犯知识产权的刑罚变化：刑罚更严厉

当前《刑法》中规定侵犯知识产权犯罪有第二百一十三条至第二百一十九条，包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪。这些侵犯知识产权犯罪的刑期普遍不高。假冒专利罪和销售侵权复制品罪最高只能判处三年以下有期徒刑，其他侵犯知识产权犯罪，最高判处七年有期徒刑。

中美经贸协定第1.27条规定，“二、中国：（一）作为过渡措施，应阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为，并加强现有救济和惩罚的适用，按照知识产权相关法律，通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚，阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为，以及（二）作为后续措施，应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度，以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为。”

换言之，根据中美经贸协定，中国未来应当提高知识产权侵权行为的赔偿金、知识产权犯罪的监禁刑和罚金刑，而在过渡阶段，对侵犯知识产权行为应从重处罚，处以接近或者达到最高法定的处罚。

五、小结

按照经贸协议，中国要建立和实施知识产权保护和执行的全面法律体系，加强知识产权的保护和执法。如中美经贸协议在未来落实，侵犯知识产权犯罪在入罪标准、行为方式、刑罚力度等方面都将发生重大变化，中国对侵犯知识产权犯罪的打击力度也将更大。

作者简介：

赖建东，广东宋氏律师事务所专职律师。